Quelles conditions juridiques pour un financement participatif équitable ?

L'annonce du rachat de la jeune entreprise Oculus VR par Facebook pour 2 milliards de dollars a provoqué l'effet d'une bombe et secoué pas mal d'illusions sur le développement du crowdfunding (qui est le mot anglais pour financement participatif). Plus de 9500 personnes avaient contribué en 2012 à rassembler 2,4 millions de dollars sur Kickstarter afin qu'Oculus puisse développer le Rift, son casque de réalité virtuelle. La communauté du jeu vidéo s'était fortement mobilisée et tout ceci joint aux 21 ans de Palmer Luckey, le jeune homme à la tête du projet, avait participé à écrire une belle histoire comme Internet en suscite parfois. 2 ans plus tard, beaucoup de ces soutiens se sentent trahis, à tel point que Palmer et ses employés ont reçu des menaces de mort… La vidéo Facebook for Oculus Rift: The Commercial exprime bien les craintes de dévoiement du projet maintenant qu'il est tombé dans l'escarcelle de Facebook.

Financement participatif et équité

Sur NextINpact, Nil Sanyas a écrit un éditorial dans lequel il s'interroge pour savoir si la forme du financement participatif qui a servi à lancer Oculus VR était bien équitable et si d'autres formules n'auraient pas donné plus de garanties aux donateurs et donatrices. Il explique qu'il existe en réalité au moins 4 formes différentes de financement participatif :

Le plus connu est celui de Kickstarter. Vous misez une somme et recevez des choses en retour (un CD, un produit, un film etc.). Mais il existe bien d'autres types de financements participatifs. Il y a les dons, où aucune contrepartie n'est demandée hormis le fait de voir le projet aboutir, il y a aussi les prêts (grands ou petits) et enfin, il y a le financement participatif en capital, dit « equity based crowdfunding ». Son concept est simple : lorsque vous misez sur votre cheval, vous détenez des parts, minimes si vous avez dépensé peu, importantes si vous avez pris des risques. Si le projet est un succès, vous recevez une part des gains. Un bon moyen d'être actionnaire de petites sociétés non cotées en somme.

Ce modèle de financement participatif "basé sur l'équité" revient à faire de chaque participant·e un·e "co-propriétaire" du projet soutenu à la manière de ce que l'on peut voir sur MyMajorCompany ou TousCoProd pour le financement d'oeuvres culturelles. Nil Sanyas imagine qu'avec ce scénario, les choses auraient pu être différentes, au moins parce qu'Oculus aurait été obligé de distribuer les 2 milliards de dollars entre tous ses actionnaires :

En imaginant que Facebook ait reversé 2 milliards de dollars aux actionnaires d'Oculus, la chanson aurait bien entendu été très différente. Aujourd'hui, de nombreux investisseurs de la start-up se plaignent sur la page Kickstarter, parfois sans prendre de gants. Certains s'en prennent même à la plateforme de financement participatif, l'affaire la décrédibilisant à leurs yeux. Des remarques qui n'auraient évidemment pas lieu d'être en cas de financement en capital.

Il est certain que le système de dons avec contreparties (souvent dérisoires : t-shirt, posters, nom cité quelque part…) de Kickstarter a permis ici un gigantesque transfert de valeur et une prise de contrôle d'une étoile naissante par un des plus grands Léviathans de l'économie numérique. Mais n'y a-t-il pas une autre manière d'envisager un financement participatif équitable que le financement en capital ? Car à vrai dire, le problème ici réside dans le fait qu'Oculus VR se soit revendu. Beaucoup de backers expriment le ressentiment "d'avoir été vendus", là où le financement participatif aurait dû au contraire donner à la société les moyens de son indépendance. Or par définition, une start-up qui cherche à satisfaire ses actionnaires essaie de se revendre, ce qui constitue toujours la manière la plus rapide d'engranger une plus-value énorme. Le financement en capital aurait sans doute abouti au même résultat.

Lier financement participatif et licences libres comme condition d'équité

La question que l'on peut se poser, c'est de savoir s'il était possible de rendre Oculus VR réellement invendable et de la protéger contre son aspiration par un géant comme Facebook, en créant une entité autonome et durable ? N'aurait-ce pas été cela la véritable "équité" en matière de financement participatif ? J'ai écrit un billet intitulé "Crowdfunding sans licences libres = piège à gogos ?" dans lequel j'essayais d'expliquer en quoi le financement participatif risquait de déboucher sur des dérives graves s'il restait inscrit dans une logique propriétaire. Le cas du rachat d'Oculus constitue à n'en pas douter un exemple éclatant des risques que je pointais…

J'avais écrit ce billet à propos du financement participatif d'oeuvres culturelles : livres, musiques, films, jeux vidéo, pour expliquer qu'en l'absence de licences libres employées pour diffuser l'oeuvre une fois la somme atteinte, le public qui avait été sollicité en amont se retrouvait floué en aval par le biais du droit d'auteur ou du copyright (qui ne sont pas exactement une même chose) appliqué sur l'oeuvre. Depuis ce billet, l'exemple du film Veronica Mars est venu largement apporter de l'eau à mon moulin : financé grâce à un financement participatif, le film a ensuite été diffusé sous la forme de fichiers verrouillés par des DRM qui ont parfois empêché les personnes ayant contribué à son financement d'en bénéficier et transformé le reste des internautes en téléchargeurs illégaux ! Or la revendication du droit d'auteur est étroitement liée au risque assumé par une entreprise créative pour la production d'une réalisation. Lorsque le public contribue en amont du projet, ce risque s'atténue voire disparaît complètement et il devrait être normal que les droits soient ensuite ouverts et mis en partage.

Ce raisonnement applicable aux oeuvres vaut sans doute encore plus pour les projets de développements de produits technologiques comme le casque de réalité virtuel d'Oculus. Il aurait été ici logique que le Rift soit développé sous une ou des licences libres afin que la communauté ayant contribué à son essor puisse réellement contribuer au projet, avec la garantie de ne pas voir ses apports appropriés pour être revendus. L'usage de licences libres pour un tel projet l'aurait par définition protégé contre le risque de rachat. Pour un Facebook, un Apple ou un Sony, "racheter" un produit sous licence libre n'a que peu d'intérêt dans la mesure où il n'est pas possible de s'en réserver ensuite l'exclusivité (le rachat porte alors essentiellement sur la marque et sur le savoir-faire des employés). Ces grands géants du numérique se comportent de plus en plus comme des "aspirateurs à brevets, droits d'auteur et droits des marques", comme l'a fait par exemple Google avec Motorola Mobility ou Microsoft avec la division terminaux de Nokia.

Les ambiguïtés d'Oculus VR sur la mise sous licence(s) libre(s)

Or Oculus VR s'est visiblement comporté d'une manière extrêmement ambigüe vis-à-vis du placement de son projet sous licence(s) libre(s). Si l'on en croit une discussion sur Reddit, Palmer Luckey avait laissé entendre lors de la campagne de financement participatif que le projet Oculus Rift pourrait être placé sous licence(s) libre(s), avant finalement de se raviser une fois son objectif de financement atteint, en expliquant que l'usage de licences libres risquait de "tuer sa compagnie". Plus tard, la question du dépôt de brevets sur les technologies utilisées pour le casque de réalité virtuelle s'est manifestement elle aussi posée.

Mais Oculus n'a pas pu déposer de brevets, sans doute parce qu'il avait amélioré des dispositifs trop proches de technologies déjà brevetées (ce qui le plaçait d'ailleurs à la merci d'un Patent Troll…). Pendant ce temps, des firmes comme Sony, Apple ou Microsoft se sont de leur côté empressées de déposer des brevets sur des lunettes ou des casques de réalité virtuelle, commençant à resserrer l'étau des brevets autour d'Oculus. Finalement, on a appris que Oculus avait obtenu un brevet, mais qui ne couvre que l'apparence du casque (design patent), ce qui prouve bien que l'entreprise a cherché comme elle a pu à verrouiller son produit avant de se revendre.

Les choses auraient sans doute été bien différentes si dès l'origine Oculus avait annoncé sans ambiguïté que son projet serait placé sous licence(s) libre(s), sans dépôt de brevet. La communauté appelée à la soutenir aurait ainsi eu l'assurance de participer à la constitution d'un bien commun non-appropriable et ouvert. Sans attention aux conditions juridiques dans lesquelles les projets financés en financement participatif se développent, il n'y a pas de garantie qu'ils ne finissent pas engloutis par le trou noir financier que sont devenus des géants d'Internet comme Facebook.

Une prise de conscience nécessaire en faveur d'une "économie des communs"

Cette vision des choses peut paraître utopique et l'on pourrait se dire que jamais des projets relativement gros comme l'Oculus Rift ne pourront pas être viables s'ils sont placés sous licence(s) libre(s). L'été dernier pourtant, le projet de financement lancé par Ubuntu pour le développement de l'ordinateur de poche avec une fonction téléphone "Ubuntu Edge" qui devait tourner sur Ubuntu (un système en grande partie libre) est parvenu à lever presque 13 millions de dollars sur Indiegogo. Si elle n'a pas atteint son objectif, cette tentative a montré qu'un potentiel existait pour financer des projets d'ampleur placés sous le signe de l'ouverture, comme le faisait remarquer Camille Gévaudan sur Écrans.

Ce qui manque sans doute, c'est une prise de conscience de la part des internautes des conditions de l'équité en matière de financement participatif et une meilleure compréhension de l'évolution de l'environnement numérique. Internet a gravement dérivé par rapport aux intentions d'origine en se centralisant au profit de grandes plateformes – les capitalistes nétarchiques comme les appellent Michel Bauwens – qui ont su capter la valeur créée sur les réseaux. Les Léviathans que sont les Facebook, Google, Apple et Cie fonctionnent comme de véritables "gouffres à brevets, droits d'auteur et droits des marques" qui ont largement les moyens de se payer n'importe quelle innovation. Dans ce contexte, faire éclore de nouvelles pousses numériques par le financement participatif sans garantie sur leur devenir revient ni plus ni moins à alimenter la bête. Pour contrer cette tendance, nous avons besoin de construire des biens communs informationnelles inappropriables. C'est ce que disait admirablement Olivier Ertzscheid dans un billet :

Voilà pourquoi les "communs informationnels" sont aujourd'hui essentiels. Parce que sur eux seuls nous avons encore réellement la main. Parce que d'eux seuls, de leur dissémination, du maintien des garanties de leur appropriation possible peuvent naître de nouvelles topologies du réseau. Parce qu'ils sont porteurs d'un usage coutumier du droit qui peut obliger les écosystèmes dominants à infléchir leurs logiques pour ne pas perdre notre attention.

Il existe déjà des plateformes de financement participatif entièrement dédiées au financement de biens communs, comme Goteo en Espagne ou spécialisées dans l'Économie Sociale et Solidaire comme Arizuka. C'est notre responsabilité citoyenne de ne pas tomber dans le miroir aux alouettes du financement participatif propriétaire, mais de soutenir des formes de financement réellement équitables, afin de contribuer à l'émergence d'une "économie des communs".